Оценка на имот възлагане чл.349 ГПК

Оценка на имот възлагане чл. 349 ГПК

В съдебната делба,най-важният въпрос е този за оценка на имот възлагане чл.349 ГПК.

За да бъде формулирана оценка на вещото лице за стойността на един недвижим имот е нужно да се изследват множество фактури.

Тази оценка на имот възлагане чл. 349 ГПК ще влия пряко до участието на страните в процеса по възлагане на имота по чл. 349 ГПК.

Втора фаза на съдебната делба

Във втората фаза на делбата се извършва реално разпределение на допуснатите до делба имоти между страните, които са признати за съсобственици и съобразно установените дялове със съдебното решение на първата фаза по допускането на делбата.

При възможност всеки от съделителите следва да получи реален дял от вещите предмет на делбата като дяловете се уравняват с пари.

Във втората фаза на делбата, ако бъдат предявени, се разглеждат и:

1.претенциите по сметки на съделителите за признаване разходите, които той е направил за увеличение стойността на имота

2.претенциите за увеличаване на наследството (при делба на наследство)

3.както и за възлагане на неподеляем жилищен имот (при делба на прекратена съпружеска имуществена общност или на наследство).

Делбата може да бъде извършена чрез теглене на жребий или чрез разпределение на дяловете, когато са налице предвидените в закона предпоставки за това.

Когато един имот е неподеляем и не може да бъде поставен в един от дяловете, съдът постановява той да бъде изнесен на публична продан.

Тази фаза на делбата завършва със съдебно решение, което има силата на нотариален акт относно поделените недвижими имоти и подлежи на вписване в Службата по вписванията по местонахождението на имотите.

Публична продан на делбените имоти

След приключване на производството по делба е възможно да се стигне до публична продан когато

А/ предмет на делбата е неподеляем имот, който не е поставен в дял на нито един от съделителите (чл.354, ал.1 от ГПК) или

Б/ когато след поставяне в дял на един от съделителите на неподеляем имот, този съделител не е заплатил на останалите определената от съда сума за изравняване на дяловете в шестмесечен срок от влизане в сила на решението за възлагане;

Когато съделителят, на когото е възложен имота, не изплати на останалите определеното парично уравнение в шестмесечен срок, решението за възлагане се обезсилва по право и имотът се изнася на публична продан.

В този случай имотът може да не бъде изнесен на публична продан и да се възложи на друг съделител, ако той е направил искане за възлагане

Налице са законните предпоставки за това и той заплати веднага цената, по която е оценен имота при делбата, намалена със стойността на дела му в него.

При извършването на проданта съделителите имат предимство пред третите лица, участващи в проданта, като всеки от съделителите може да изкупи имота по най-високата предложена цена.

Ако няколко съделители желаят да изкупят имота по най-високата цена, предложена на първата продан, извършва се нова продан само между тези съделители, която се осъществява по общите правила.

Когато неподеляемо жилище е било съпружеска имуществена общност, в процеса на съдебна делба може да бъде възложено на бивш съпруг.

Това възлагане се извършва при условията на чл.349 ГПК.

Ако имотът е неподеляем, ако от него не могат да се обособят самостоятелни обекти съгласно изискванията на чл. 20 ЗУТ.

Искането за възлагане на имота се прави във втората фаза на делбения процес

Как се оценява имота при възлагане ?

За да даде такава оценка на имот възлагане чл. 349 ГПК вещото лице е съобразило състоянието на пазара на недвижими имоти, вида, състоянието и местоположението

Нужно е да бъде взето под внимание и разположението на имота, конструкцията на сградата, техническо състояние на имота и допълнителни критерии – достъп до инфраструктура и др.

Критерий за оценка на имот при възлагане чл. 349 ГПК

Нормата на чл. 349, ал.4 ог ГПК определя ,че при възлагане имотът се оценява по неговата действителна, пазарна стойност.

Действителната пазарна цена на имота е тази стойност, която отчита не само конкретното техническо състояние на жилището, но и икономическите условия на регионалния пазар

Реално – на практика не са редки случаите, в които всяка от страните има различни мотиви да води производството за делба, защото ще изкупи дела на отсрещната за значително по-ниска сума от текущата пазарна оценка на имота.

Голяма част от стойността на оценката на имот възлагане по чл. 349 ГПК на вещите лица надвишават нивата на данъчната оценка. Въпреки това тази оценка на имот при възлагане чл. 349 ГПК рядко се доближават до стойностите на истинската пазарна цена.

Оценката на имот при възлагане чл. 349 ГПК се определя от съда в делбения процес чрез назначена техническа експертиза на вещо лице.

Тази оценка на имота се определя от заключението на експертизата на вещо лице във втората фаза на делбата.

Самата експертизата се възлага и приема в открито съдебно заседание след влизане в сила на решението за допускане на делбата.

Нуждата от експертна основа за определяне оценка на имот при възлагане чл. 349 ГПК е справедлив подход при преговорите между страните.

Тази оценка във втората фаза на делбата, е и базата за уравняване на дяловете на съделителите.

Жилищната нужда на бившите съпрузи е без значение при възлагане на неподеляемото жилище в делбения процес.

Нормата на чл. 349, ал.1 ГПК дава привилегия само в защита интересите на ненавършилите пълнолетие деца. Други основания за предпочитане на единия съпруг, например по-голяма жилищна нужда, в закона липсват.

Неподеляемо жилище се изнася на публична продан, ако и двамата съпрузи, отговарят на изискванията на чл. 349, ал.1 ГПК

В случай на нужда от съвет или правна помощ, не се колебайте да се свържете с нас. Често пъти навременен съвет, може да спести достатъчно средства и нерви около делбата на неподеляемо жилище.

Ние сме насреща при нужда от намиране на решение при делбата на неподеляемо жилище.

Телефон за връзка с нас +359 897 90 43 91 , E-mail : info@lawyer-bulgaria.bg

Как се извършва възлагането на неподеляемо жилище ?

Неподеляемото жилище се възлага на правоимащия съделител по силата на съдебно решение за извършване на делбата. С това решение завършва втората фаза на делбения процес.

Кога се заявява искане за възлагане на имот ?

Искането за възлагане на имота се прави във втората фаза на делбения процес, т.е. след влизане в сила на съдебното решение за допускане на делбата/чл. 349, ал.4 ГПК/ То може да бъде направено писмено или устно най-късно в първото открито съдебно заседание. Независимо как и кога е направено искането за възлагане на имота, то трябва да бъде отразено в съдебния протокол.

Как се оценява имота при възлагане ?

Нормата на чл. 349, ал.4 ог ГПК определя ,че при възлагане имотът се оценява по неговата действителна стойност. Действителната пазарна цена на имота е тази стойност, която отчита не само конкретното техническо състояние на жилището (време на изграждане, материали, овехтяване и др.), но и икономическите параметри, обусловени от предлагането и търсенето на регионалния пазар на недвижими имоти. Цената се определя от съда в делбения процес с помощта на вещо лице.

Какви са условията за искане на възлагане неподеляемо жилище ?

1.жилището е било съпружеска имуществена общност, прекратена поради развод; 2. Претендиращия възлагане съпруг да е носител на родителските права за децата от брака 3. Претендиращия възлагане съпруг да не притежава друго жилище. Той може да притежава идеални части от други в съсобственост. Условията на закона са изброени изчерпателно и се изисква кумулативното им наличие.

27.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори

News, Personal, Полезни статии

Възлагателно искане за имот

В производството по съдебна делба се стига и до втора фаза, когато се разглежда възможността за Възлагателно искане за имот.

В този случай, въпросът е каква е целта на този етап от съдебната делба и отговорът е съвсем логичен.

Целта на съдебната делба е всеки съсобственик да получи реален дял от наследствените имоти.

Предмет е приложението на чл. 349 ГПК като основание за възлагане на делбения имот на преживелия съпруг.

Основателна предпоставка за уважаване на претенция по чл. 349 ГПК за възлагане на делбен имот е:

А/ имотът да е неподеляем;

Б/ съсобствеността да е възникнала при условията на СИО;

В/ съсобствеността на имота, в който се намира в брак, да е прекратена със смъртта на единия съпруг;

Г/ съделителят да не притежава друг жилищен имот;

Критерии за Възлагателно искане за имот

С оглед на това законът предвижда основните случаи, при които имотът, ако е неподеляемо жилище, да се възложи на един от наследниците.

Спрямо преживелия съпруг изискването е да се касае за неподеляемо жилище, бивша съпружеска имуществена общност, както и липса на собствено жилище.

Съгласно ТР № 1/2004 г. наличието на предпоставките за възлагане на имота по чл. 349, ал. 1 ГПК изключва разглеждането на претенции по ал. 2.

Конкуренцията на правните основания следва да се разреши според принципа, че специалният закон изключва приложението на общия.

Условието по чл. 349, ал. 1 ГПК съдържа привилегия, в защита интересите на ненавършилите пълнолетие деца. Възлагателно искане по чл. 349 ГПК

Условието по чл.349, ал.1 ГПК съдържа привилегия, в защита интересите на ненавършилите пълнолетие деца. Възлагателно искане по чл.349 ГПК

Приложение на условия за Възлагателно искане за имот

Съгласно смислово тълкуване на чл.349, ал.1 ГПК условието на съпруга да е възложено упражняването на родителските права спрямо ненавършилите пълнолетие деца се отнася само до бившия съпруг, когато предмет на делбата е съпружеска имуществена общност, прекратена с развод

Ситуация, в която се отнася за преживелия съпруг не е идентична и не се прилагат тези правила.

Именно тук се възприема, че при наличието на съсобственост следва да се приеме, че не включва в понятието „смесена съсобственост“ по смисъла на тълкувателното решение.

Съдебната практика за Възлагателно искане за имот

Когато съпругът придобива права не като трето за съсобствеността лице

По силата на режима на СИО в имуществените отношения между съпрузите, не е налице смесена съсобственост.

В този смисъл е и съдебната практика на ВКС съобразно която притежаването на идеална част от друг имот не е пречка за възлагане по чл.349, ал.1 ГПК:

Тълкувателно Решение № 1 от 2004 г. на ВКС, ОСГК, т.7
Съдебно решение № 229 от 07.04.2010 г. по гр. д. № 14/ 2009 г.- ВКС, първо г. о.;
Съдебно решение № 72 от 08.06.2015 г. по гр. д. № 6017/2014 г. – ВКС, първо г. о.

Отрицателното условие съпругът „да няма собствено жилище“ следва да се разбира съделителят да не притежава друг жилищен имот;

Съгласно задължителната практика на ВКС по чл.290 ГПК- напр. решение № 229 от 7.04.2010 г. по гр. д. № 14/2009 г., I г. о., притежаването на идеална част от друг имот не е пречка за възлагане по чл.349, ал.1 ГПК.

Става дума за имот, който по своето предназначение да служи за задоволяване на жилищни нужди, съгласно определението на § 5, т.30 от ДР на ЗУТ

Отделно текстът за самостоятелен имот е развит и при чл.40 ЗУТ – самостоятелен вход, най-малко едно жилищно помещение, кухня или кухненски бокс и баня-тоалетна, както и складово помещение, което може да бъде в жилището или извън него.

26.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори

News, Personal, Полезни статии

Назначаване особен представител на детe

В съдебната практика и търговския оборот се стига до назначаване на особен представител на дете.

Целта е да бъде защитен изцяло неговият интерес, макар и представлявано от едно непознато лице. По правило малолетните деца се представляват от законните си представители – родителите или настойниците им.

Съгласно разпоредбата на закона всеки от родителите сам представлява малолетните си деца, като действа винаги в техен интерес. Непълнолетните – лицата от 14 години до навършване на 18 годишна възраст са ограничено дееспособни.

Същност на особения представител на дете

Всички правни действия от името на малолетни/непълнолетни се извършват със съгласието на техен родител или попечител.

Когато обаче, между интересите на законните представители и представлявания съществува противоречие, се налага назначаване на особен представител

Той следва да извърши съответните правни действия от името и за сметка на представлявания и в негов интерес. Всеки от родителите сам представлява малолетните си деца, като действа винаги в техен интерес.

Това означава, че молителите са задължени да представляват дъщеря си пред трети лица, в случая при изповядване на сделката, по която детето е страна.

Съгласно разпоредбата на чл.16, ал.1 от ГПК дееспособните лица могат да извършват лично всички съдопроизводствени действия.

Непълнолетните – лицата от 14 години до навършване на 18 годишна възраст са ограничено дееспособни. Те извършват правни действия със съгласието на техните родители или попечители.

Изключение от правилото

При дееспособни родители на малолетно лице, чиито интереси на са в противоречие с интересите на детето, съдът да игнорира делегираната им от закона представителна власт.

Затова вместо тях да назначи особен процесуален представител.

Кога се налага назначаване на особен представител на дете ?

Съгласно разпоредбата на чл. 29 ал. 4 от ГПК, при противоречие на интересите между представляван и представител, съдът назначава особен представител.

Когато обаче, между интересите на законните представители и представлявания съществува конфликт, тогава се налага назначаването на особен представител

Неговата задача е да извърши съответните правни действия от името и за сметка на представлявания и в негов интерес.

Една от хипотезите при които закона приема, че е налице противоречие в интересите е при извършване на сделки с недвижими имоти собственост на непълнолетни.

Такъв именно е случат и със извършването на договор за дарение в полза на малолетно лице.

Страни по него са лицата между които е налице съсобственост върху движима или недвижима вещ или право.

С договора за дарение страните извършват разпореждане с права, които притежават, изисква се те да имат пълна дееспособност.

При дела за оспорване и установяване на бащинство задължително се назначава особен представител на детето.

Когато страната по договора не е навършила пълнолетие или е запретена, необходимо е разрешение от съда

Освен решението е нужно участие на нейния представител, за да даде съгласие за участие в сделка или съдебен процес.

Същевременно приобретател по бъдещата сделка ще бъде отново тяхното дете, което означава молителите да договарят със себе си.

Особен представител се назначава и при определен вид сделки – например, когато родителите даряват имот на детето си.

Пример за назначаване на особен представител е случат и със извършването на договор за дарение в полза на малолетно лице. Според обстоятелствата по делото разноските за особения представител следва да се понесат от представлявания или от представителя.

Особеното представителство по реда на чл. 29 ал. 4 от ГПК се осъществява на разноски на съответната страна , а не се финансира от държавата.

За допълнителни въпроси се обърнете към адвокат в кантората на 0897 90 43 91 или mail office@lawyer-bulgaria.bg

19.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори

News, Personal, Полезни статии

Отстраняване наемател от апартамент

Често пъти се случва в практиката при проблемен наемател ни задават въпроса за отстраняване наемател от апартамент.

Отстраняването на наемател от апартамент не може да бъде извършено самоволно от наемодателя чрез смяна на ключалките, прекъсване на електричеството или водоснабдяването, изнасяне на личните вещи на наемателя или физическото му извеждане.

Законният ред обикновено преминава през следните действия:

установяване на основанието за прекратяване на договора;
изпращане на надлежно уведомление или нотариална покана;
прекратяване или разваляне на договора за наем;
предоставяне на срок за доброволно освобождаване;
започване на заповедно или исково производство;
издаване на изпълнителен лист;
принудително предаване на имота чрез държавен или частен съдебен изпълнител.

Конкретната процедура зависи от вида на договора, неговите клаузи, наличието на нотариална заверка и начина, по който е настъпило прекратяването.

Какво представлява отстраняването на наемател?

Под „отстраняване на наемател от апартамент“ обикновено се разбира прекратяване на правното основание, въз основа на което наемателят ползва имота, и задължаването му да върне апартамента на наемодателя.

След прекратяване на договора наемателят вече няма право да продължава да държи и използва имота.

Съгласно чл. 233, ал.1 Закона за задълженията и договорите той е длъжен да върне наетата вещ.

Връщането на апартамента не се изчерпва с формално изявление, че наемателят е напуснал.

Имотът следва да бъде:

освободен от хора и лични вещи;
предаден в уговореното състояние, като се отчете нормалното изхабяване;
предоставен за свободен достъп на наемодателя;
предаден заедно с всички ключове, чипове и устройства за достъп;
отчетен чрез показанията на електромери, водомери, топломери и други измервателни уреди.

Препоръчително е предаването да се удостовери с двустранен приемно-предавателен протокол.

Задължително ли е договорът за наем да бъде писмен?

Противно на често срещаното разбиране, общият режим на Закона за задълженията и договорите не изисква обикновеният договор за наем на апартамент задължително да бъде сключен в писмена форма, за да бъде действителен.

Договор за наем може да възникне и чрез устно съгласие между страните, последвано от предаване на имота и плащане на наем.

Устният договор обаче създава сериозни доказателствени затруднения.

При спор може да бъде трудно да се установят:

договореният срок;
размерът на наема;
падежът на плащанията;
размерът и предназначението на депозита;
разпределението на консумативите;
основанията за предсрочно прекратяване;
състоянието, в което е бил предаден имотът;
уговорените неустойки;
лицата, които имат право да живеят в жилището.

Поради това договорът за наем на апартамент следва винаги да бъде сключван писмено, независимо че писмената форма по принцип не е условие за неговата действителност.

За някои специални видове наем законът предвижда различни изисквания, включително писмена форма, нотариално удостоверяване или вписване.

За какъв срок може да бъде сключен договорът за наем?

Съгласно чл. 229 ЗЗД договорът за наем по принцип не може да бъде сключен за повече от десет години, освен когато наемът представлява търговска сделка.

Лицата, които имат право да извършват само действия по обикновено управление, не могат да сключват договор за наем за срок, по-дълъг от три години.

Ако е уговорен по-дълъг срок в нарушение на тези ограничения, договорът произвежда действие за допустимия от закона максимален срок.

При договор за наем на недвижим имот за срок, по-дълъг от една година, следва да бъде преценена и необходимостта от вписване.

Вписването има особено значение за противопоставимостта на договора спрямо бъдещ приобретател на имота.

Какво да съдържа договорът за наем?

Добре изготвеният договор за наем е основното средство за предотвратяване на бъдещи спорове.

В него следва ясно да бъдат посочени:

страните по договора;
точната индивидуализация на апартамента;
кадастралният идентификатор, когато е приложимо;
предназначението на имота;
срокът на договора;
размерът на месечния наем;
падежът и начинът на плащане;
банковата сметка на наемодателя;
размерът и предназначението на депозита;
задълженията за електричество, вода, отопление, интернет и други услуги;
разходите към етажната собственост;
отговорността за ремонти;
забраната или разрешението за пренаемане;
допустимият брой обитатели;
условията за отглеждане на домашни животни;
основанията за предсрочно прекратяване;
срокът за доброволно освобождаване;
неустойката при задържане на имота;
задължението за връщане на ключовете;
адресите и електронните адреси за кореспонденция.

Изрази като „при нарушение договорът се прекратява“ често са недостатъчно конкретни.

Следва да бъде посочено кои нарушения дават право на прекратяване, необходимо ли е предизвестие и от кой момент договорът се счита за прекратен.

Защо е важен приемно-предавателният протокол?

При предаването на апартамента страните следва да подпишат подробен приемно-предавателен протокол.

В него се описват:

общото състояние на жилището;
мебелите и електроуредите;
наличните повреди и следи от употреба;
броят на предадените ключове;
показанията на измервателните уреди;
наличните дистанционни, чипове и карти;
снимковият материал;
датата и часът на предаване.

Снимките и видеозаписите следва да бъдат датирани и съхранени заедно с договора.

При липса на начален протокол наемодателят може да срещне значителни трудности при доказването, че определена повреда е причинена именно от наемателя.

Какви са предимствата на нотариално заверения договор?

Нотариалната заверка на подписите не е задължителна за обикновения договор за наем, но може значително да укрепи защитата на страните.

Тя удостоверява, че подписите са положени или признати пред нотариус от съответните лица.

По силата на чл. 417, ал. 1, т. 3 ГПК договор с нотариална заверка на подписите може при определени условия да послужи като основание за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист относно:

дължими парични суми;
определени заместими вещи;
задължения за предаване на конкретно определени вещи.

Това означава, че нотариално завереният договор може да бъде използван не само за събиране на неплатен наем, но при правилно формулирано и изискуемо задължение – и за предаване на наетия недвижим имот.

Нотариалната заверка не е достатъчна сама по себе си

Не всеки нотариално заверен договор автоматично позволява незабавно извеждане на наемателя.

Необходимо е договорът да съдържа:

ясно задължение за освобождаване и предаване на апартамента;
точна индивидуализация на имота;
обективно определим момент на изискуемост;
ясно уредени основания за прекратяване;
доказуемо настъпване на съответното основание.

Когато изискуемостта зависи от настъпването на допълнителен факт, този факт следва да може да бъде доказан по допустимия от чл. 418 ГПК начин.

Затова нотариалната заверка не може да компенсира неясен или противоречив договор.

На какви основания може да бъде прекратен договорът?

Основанията за прекратяване не са ограничени само до изброени в закона случаи.

Те могат да произтичат както от закона, така и от валидно уговорени договорни клаузи.

Най-често срещаните основания са:

1. Изтичане на срока

Срочният договор се прекратява с изтичането на уговорения срок.

Когато след изтичането му наемателят продължи да използва имота със знанието и без противопоставянето на наемодателя, договорът може да се превърне в договор за неопределен срок по чл. 236, ал. 1 ЗЗД.

Поради това наемодателят, който не желае продължаване на отношенията, следва своевременно и доказуемо да се противопостави на по-нататъшното ползване.

2. Прекратяване на безсрочен договор

Съгласно чл. 238 ЗЗД всяка от страните може да се откаже от договор за наем без определен срок с едномесечно предизвестие, освен ако страните валидно са уговорили друго.

Предизвестието следва да бъде получено от другата страна.

Самото изпращане невинаги е достатъчно, ако липсва доказателство за връчване.

3. Неплащане на наема

Неплащането на една или повече наемни вноски може да представлява съществено неизпълнение и основание за Отстраняване наемател от апартамент.

В зависимост от договора наемодателят може:

да предостави допълнителен срок за плащане;
да развали договора по чл. 87 ЗЗД;
да се позове на договорна клауза за прекратяване;
да претендира наема, лихвата и уговорената неустойка;
да поиска освобождаване и връщане на имота.

Когато договорът е писмен, предупреждението за разваляне също следва да бъде направено писмено.

4. Неплащане на консумативи

Съгласно чл. 232, ал. 2 ЗЗД наемателят дължи наемната цена и разходите, свързани с ползването на имота.

Това могат да бъдат:

електрическа енергия;
вода;
отопление;
интернет и телевизия;
такси за текущо управление и поддържане;
други уговорени текущи разходи.

Неплащането им може да бъде основание за прекратяване, когато това е уговорено или неизпълнението е съществено.

5. Ползване на апартамента в нарушение на договора

Основание за прекратяване може да бъде:

използване на жилището за незаконна дейност;
системно нарушаване на обществения ред;
отдаване чрез платформи за краткосрочно настаняване без разрешение;
пренаемане въпреки договорна забрана;
настаняване на неразрешени лица;
промяна на предназначението;
причиняване на значителни повреди;
отказ за допускане на неотложен ремонт;
нарушение на правилника на етажната собственост.

6. Съществено повреждане на имота

Наемателят отговаря за причинените от него вреди, както и за вредите, причинени от членовете на домакинството му и от неговите пренаематели.

Нормалното изхабяване при обичайно ползване не представлява вреда, която автоматично може да бъде удържана от депозита.

Как се изпраща покана за прекратяване?

Поканата трябва да съдържа ясно и недвусмислено волеизявление.

В нея следва да се посочат:

договорът, който се прекратява или разваля;
нарушението;
неплатените суми;
периодът, за който се отнасят;
правното и договорното основание;
предоставеният срок за изпълнение, когато такъв е необходим;
датата на прекратяване;
срокът за освобождаване;
мястото и начинът за предаване на ключовете;
предупреждение за съдебни и изпълнителни действия.

Нотариалната покана не създава сама по себе си право за прекратяване.

Тя е средство за удостоверяване на съдържанието и връчването на волеизявлението.

Поканата може да бъде връчена и чрез:

частен съдебен изпълнител;
препоръчано писмо с обратна разписка;
куриер с удостоверяване на съдържанието;
лично връчване срещу подпис;
електронен документ, когато използваният способ позволява надеждно доказване на авторството и получаването.

Нотариалната покана или връчването чрез съдебен изпълнител обикновено осигуряват по-висока доказателствена сигурност.

Какво се прави, ако наемателят не освободи доброволно?

Когато договорът е прекратен, но наемателят отказва да освободи апартамента, наемодателят разполага с два основни процесуални пътя за отстраняване наемател от апартамент.

Заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК

Този ред може да бъде приложим, когато е налице договор с нотариална заверка на подписите, съдържащ ясно и изискуемо задължение за предаване на конкретно индивидуализирания апартамент.

Наемодателят може да поиска:

издаване на заповед за незабавно изпълнение;
издаване на изпълнителен лист;
предаване на имота;
събиране на определени парични задължения, ако са установени от документа.

Съдът проверява документа от външна страна и дали той удостоверява подлежащо на изпълнение вземане.

Ако прекратяването или изискуемостта зависят от факти, които не могат да бъдат установени с договора или с допустимите от закона документи, съдът може да откаже незабавно изпълнение.

Тогава спорът следва да бъде разрешен по исков ред.

Иск за опразване и връщане на апартамента

Когато липсва изпълнително основание по чл. 417 ГПК, наемодателят може да предяви осъдителен иск по чл. 233, ал. 1 ЗЗД за връщане на наетия имот.

Исковете за опразване на наети помещения се разглеждат по реда на бързото производство съгласно чл. 310, ал. 1, т. 2 ГПК.

За уважаване на иска обикновено трябва да бъдат доказани:

възникването на наемното правоотношение;
предаването на апартамента на наемателя;
точната идентичност на имота;
прекратяването на договора;
продължаващото държане на имота от ответника;
неизпълнението на задължението за връщане.

Искът по чл. 233 ЗЗД е облигационен. Активната легитимация по него произтича от качеството на наемодател по прекратения договор, а не непременно от доказването на право на собственост върху апартамента.

Съгласно чл. 314, ал. 3 ГПК в това производство не се допускат възражения за собственост и за извършени подобрения в имота.

Тези права могат да бъдат предмет на отделна защита, когато са налице законовите предпоставки.

Как се извършва принудителното освобождаване?

След получаването на изпълнителен лист наемодателят трябва да образува изпълнително дело пред държавен или частен съдебен изпълнител.

Съдебният изпълнител:

изпраща необходимите книжа на длъжника;
определя дата за принудително предаване;
посещава имота;
отстранява длъжника от фактическата власт;
предава имота на взискателя;
съставя протокол;
при необходимост може да поиска съдействие от органите на МВР.

Само съдебният изпълнител може да осъществи принудителното предаване въз основа на годно изпълнително основание.

Наемодателят не може сам да извърши действията, които законът е предоставил на съдебния изпълнител.

Може ли собственикът просто да смени ключалката?

Не е законосъобразно наемодателят самоволно да сменя ключалките, докато наемателят продължава да държи апартамента и не е извършено законно предаване.

Правото на собственост върху апартамента не дава право на собственика да заобиколи съдебната и изпълнителната процедура.

Рискови действия са:

влизане без съгласието на обитателя;
смяна на ключалки;
изнасяне или унищожаване на вещи;
прекъсване на ток, вода или отопление с цел принуда;
физическо възпрепятстване на достъпа;
заплахи или насилие.

В зависимост от конкретните обстоятелства подобно поведение може да доведе до гражданска отговорност за вреди, жалба до полицията и преценка за наличие на самоуправство или друго противоправно деяние.

Може ли наемодателят да прекъсне тока или водата?

Прекъсването на основни комунални услуги не е законосъобразен заместител на съдебното oтстраняване наемател от апартамент.

Дори когато наемателят не плаща консумативите, спорът трябва да бъде разрешен по предвидения в закона и договора ред.

Умишленото прекъсване на ток или вода с цел наемателят да бъде принуден да напусне може да създаде допълнителни претенции срещу наемодателя.

Какви суми могат да бъдат претендирани?

Освен връщането на апартамента наемодателят може, според конкретния случай, да претендира:

Неплатени наеми

Наемната цена се дължи до прекратяването на договора, освен ако страните са уговорили друго.

Неплатени консумативи

Следва да бъдат представени фактури, справки, извлечения и доказателства, че сумите се отнасят до периода на ползване.

Законна лихва

При забава на парично задължение може да бъде претендирана законна лихва по чл. 86 ЗЗД.

Договорна неустойка

Неустойка може да бъде претендирана, ако е валидно уговорена и е настъпило обезпеченото с нея неизпълнение.

Прекомерната неустойка може да бъде намалена от съда при законовите предпоставки.

Обезщетение за ползване след прекратяването

Когато наемателят продължава да ползва апартамента въпреки противопоставянето на наемодателя, той дължи обезщетение по чл. 236, ал. 2 ЗЗД и продължава да изпълнява задълженията, произтичащи от прекратения договор.

Това обезщетение не винаги е ограничено до размера на предишния наем.

Размерът му зависи от заявената претенция, доказаните вреди и пазарните обстоятелства.

Обезщетение за нанесени вреди

Наемодателят може да претендира разходите за отстраняване на повреди извън нормалното изхабяване, ако докаже:

състоянието на имота при предаването;
състоянието при връщането;
причинната връзка;
стойността на ремонта;
отговорността на наемателя.

Може ли депозитът да се счита за последен наем?

Депозитът не представлява автоматично последна месечна наемна вноска.

Неговото предназначение зависи от договора. Той може да обезпечава:

неплатен наем;
консумативи;
нанесени вреди;
липсващи вещи;
разходи за почистване;
други уговорени задължения.

Наемателят не може едностранно да обяви, че няма да плати последния наем, защото наемодателят държи депозит, освен ако договорът изрично допуска това или страните постигнат отделно съгласие.

Наемодателят също не може да задържи целия депозит без основание и без да може да обоснове съответните вземания.

Какво става, ако наемателят остави вещи в апартамента?

Оставените вещи не следва да бъдат автоматично изхвърляни, продавани или присвоявани от наемодателя.

Необходимо е да се състави подробен опис, по възможност в присъствието на свидетели или съдебен изпълнител, и на наемателя да бъде предоставена възможност да получи вещите си.

Конкретните действия зависят от:

начина, по който е предаден имотът;
наличието на изпълнително производство;
характера и стойността на вещите;
уговорките в договора;
възможността собственикът им да бъде уведомен.

Клаузите, според които всички вещи автоматично стават собственост на наемодателя, следва да бъдат подлагани на внимателна правна преценка.

Има ли значение адресната регистрация на наемателя?

Регистрацията на постоянен или настоящ адрес в апартамента не създава право на собственост, право на ползване или самостоятелно право на наем.

След прекратяването на договора адресната регистрация сама по себе си не дава основание на наемателя да продължи да държи жилището.

Отделно от спора за освобождаване на имота може да бъде необходимо провеждане на административна процедура по Закона за гражданската регистрация.

Може ли наемател с деца да бъде отстранен?

Наличието на малолетни или непълнолетни деца в домакинството не продължава автоматично прекратения договор за наем и не създава безсрочно право на ползване на чуждия имот.

Отстраняването обаче трябва да се извърши единствено по законовия ред и чрез компетентните органи.

Самоволни действия срещу обитателите са недопустими.

Отстраняване на наемател по искане на етажната собственост

Този случай следва да се разграничава от обикновения спор между наемодател и наемател.

Съгласно чл. 235 ЗЗД наемателят на помещение в етажна собственост е длъжен да спазва правилата за реда и управлението на етажната собственост.

При неизпълнение той може да бъде отстранен и по искане на управата на етажната собственост.

Законът за собствеността и Законът за управление на етажната собственост предвиждат специален ред за изваждане на собственик, ползвател или обитател при системни и тежки нарушения.

Обикновено е необходимо:

наличие на конкретни нарушения;
отправено писмено предупреждение;
надлежно свикано общо събрание;
решение с изискуемото квалифицирано мнозинство;
влизане в сила на решението;
последващо съдебно или заповедно производство по приложимия специален ред.

Управителят на етажната собственост не може сам физически да изведе наемателя от апартамента.

Въпроси за наемодателите

Липса на писмен договор

Това затруднява доказването на наемната цена, срока и условията за прекратяване.

Неясна клауза за прекратяване

Формулировки без точен срок, процедура и момент на прекратяване често пораждат допълнителни спорове.

Неправилно връчена покана

Покана, изпратена на грешен адрес или без доказателство за получаване, може да не произведе очаквания ефект.

Смесване на предизвестие и разваляне

Прекратяването на безсрочен договор с предизвестие и развалянето поради неизпълнение са различни правни механизми.

Самоволна смяна на ключалките

Това може да превърне наемодателя от кредитор в ответник по иск за вреди или страна по полицейска проверка.

Липса на доказателства за неплатените суми

Следва да се пазят банкови извлечения, разписки, фактури, справки и кореспонденция.

Приемане на плащания след прекратяването без уточнение

Получаването на суми след заявено прекратяване може да бъде използвано като аргумент за продължаване или възстановяване на наемното отношение.

В платежното основание и кореспонденцията следва ясно да се посочва дали сумата се приема като старо задължение или като обезщетение за неправомерно ползване.

Какви документи са необходими за съдебното производство?

В зависимост от случая могат да бъдат необходими:

договорът за наем;
всички анекси;
нотариалната заверка;
приемно-предавателният протокол;
документите за собственост;
кадастрална схема;
доказателствата за предаване на имота;
банковите извлечения;
разписките за платен наем;
фактурите за консумативи;
справките от доставчиците;
кореспонденцията между страните;
нотариалната покана;
доказателствата за връчване;
протоколите на етажната собственост;
свидетелски показания;
снимки и видеозаписи;
документи за нанесени вреди;
оферти, фактури и експертни оценки за ремонтите.

Точната индивидуализация на апартамента е особено важна.

Имотът, чието връщане се иска, трябва да съответства на имота, който е бил предаден по договора.

Колко време продължава oтстраняване наемател от апартамент ?

Няма единен срок, приложим към всички случаи.

Продължителността зависи от:

вида на договора;
наличието на нотариална заверка;
яснотата на клаузите;
начина на прекратяване;
редовното връчване на книжата;
възраженията на наемателя;
необходимостта от исково производство;
обжалването;
натовареността на съда;
действията на съдебния изпълнител.

Производството по чл. 417 ГПК обичайно предоставя по-бърза начална защита от исковото производство, но е допустимо само при наличие на годен документ и ясно установено изискуемо задължение.

Искът за опразване се разглежда по бързото производство, но това не означава, че делото задължително приключва в кратък календарен срок.

Как да бъде намален рискът още при сключването на договора?

За по-добра защита на наемодателя е препоръчително:

договорът да бъде изготвен индивидуално;
подписите да бъдат нотариално заверени;
имотът да бъде точно индивидуализиран;
да има ясно задължение за предаване;
да бъдат определени обективни основания за прекратяване;
да бъде посочен точен падеж;
плащането да се извършва по банков път;
да има подробен приемно-предавателен протокол;
да бъдат приложени снимки;
да се определят официални адреси за връчване;
да се уговори разумна неустойка;
да се следи редовно плащането на консумативите;
да не се допуска продължително търпене на нарушения;

всички предупреждения да бъдат отправяни писмено.

Адвокатска помощ при oтстраняване наемател от апартамент

Всеки спор между наемодател и наемател има конкретни особености.

Преди предприемане на действия следва да бъдат прегледани договорът, клаузите за прекратяване, доказателствата за плащане и начинът на връчване на поканите.

Адвокатската помощ може да включва:

преглед и изготвяне на договор за наем;
нотариална заверка и вписване;
изготвяне на покана за плащане;
изготвяне на предизвестие;
разваляне или прекратяване на договора;
заявление по чл. 410 или чл. 417 ГПК;
иск по чл. 233 ЗЗД;
искове за неплатен наем и консумативи;
претенции за обезщетение и неустойки;
образуване на изпълнително дело;
процесуално представителство пред съд и съдебен изпълнител.

За допълнителна информация и правна помощ се обърнете към:

Адвокатска кантора „Д. Владимиров и Партньори“
Телефон: 0897 90 43 91
E-mail: office@lawyer-bulgaria.bg

Настоящата публикация има общ информационен характер и не представлява индивидуален правен съвет. Приложимият ред зависи от договора, доказателствата и конкретните обстоятелства по случая.

За какво най-често възникват спорове между наемател и наемодател?

Най-честите спорове са свързани с неплатен наем, неплатени консумативи, задържане на депозита, нанесени повреди, предсрочно прекратяване, отказ за освобождаване на апартамента и разходи към етажната собственост.

Може ли договорът да бъде прекратен при една неплатена вноска?

Това зависи от договора, размера и значението на неизпълнението и начина, по който е упражнено правото на прекратяване или разваляне. Не всяка забава води автоматично до прекратяване, освен ако валидна договорна клауза не предвижда такава последица.

Задължителна ли е нотариалната покана?

Не във всички случаи. Тя обаче е препоръчителна, защото удостоверява съдържанието и връчването на изявлението.

Може ли нотариално завереният договор да се използва за извеждане?

Да, при наличие на ясно, определено и изискуемо задължение за предаване на конкретния имот и при изпълнение на изискванията на чл. 417 и чл. 418 ГПК. Нотариалната заверка сама по себе си не е достатъчна.

Може ли неплатеният наем да се събере отделно?

Да. Паричните претенции могат да бъдат предявени отделно или съединени с други искове, когато са налице процесуалните предпоставки.

Кой плаща текущите консумативи?

По правило наемателят плаща разходите, свързани с използването на имота. Разпределението следва да бъде подробно уредено в договора.

Кой плаща основните ремонти?

Ремонтите, които не са дребни поправки от обикновеното използване и не са причинени виновно от наемателя, по принцип са за сметка на наемодателя. Конкретният случай трябва да бъде преценен според договора и причината за повредата.

Може ли наемателят да остане, докато депозитът се изчерпи?

Не, освен ако това е изрично уговорено. Депозитът не замества автоматично последния месечен наем.

Какво се дължи след прекратяването на договора?

Наемателят дължи връщане на имота. Ако продължи да го използва въпреки противопоставянето на наемодателя, може да дължи обезщетение по чл. 236, ал. 2 ЗЗД, консумативи, лихви и други доказани суми.

Може ли полицията да изведе наемателя?

Обикновен граждански спор за наем не се разрешава чрез директно извеждане от полицията. Принудителното предаване се извършва от съдебен изпълнител въз основа на изпълнителен лист. Органите на МВР могат да окажат съдействие при извършването на изпълнителното действие.

Как се доказва, че апартаментът е повреден?

Най-сигурното доказване се извършва чрез начален и краен приемно-предавателен протокол, снимки, видеозаписи, свидетели, фактури, експертни оценки и съдебно-техническа експертиза.

Може ли наемодателят да задържи целия депозит?

Само ако има доказани вземания поне в съответния размер. Задържането следва да бъде обосновано с неплатени суми, вреди или други договорно обезпечени задължения.

16.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори

News, Personal, Полезни статии

Частно и универсално завещание ?

В последните години се натрупа сериозна практика на ВКС по въпроса за тълкуване на частно и универсално завещание.

Разграничението между частното и универсалното завещание се съдържа в чл. 16 от Закона за наследството.

Завещания за определено имущество, са частни и придават качеството на заветник.

Въпреки този ясен разграничителен критерий, в практиката често възникват съмнения за характера на едно завещание – дали е общо или частно.

В тези случаи волята на завещателя следва да се преценява при спазване на общото правило на чл. 20 ЗЗД за тълкуване на договорите, отчитат чл. 44 ЗЗД, за същност на завещанието.

Съобразявайки се със задължителната практика, Върховният касационен съд в своето Решение 833/2010г. сочи, че текстът на завещанието следва да се тълкува не буквално, а с оглед на цялото му съдържание и обстоятелства по делото.

Дефиниция и разграничение на завещанията

Разграничението между частното и универсалното завещание се съдържа в чл. 16 от Закона за наследството.

Завети, които се отнасят за определено имущество, са частни и придават качеството на заветник.

Налице е задължителна практика на ВКС-Решение №268/29.09.2012г. по гр.д.№410/2011г. по описа на ВКС,Іго,постановено в производство по реда на член 290 от ГПК,

Ако е завещано конкретно имущество,но то изчерпва имуществото, останало след смъртта на наследодателя, завещанието следва да се приеме за общо по чл.16,ал.1 ЗН.

При дадените в член 16 ал.1 и ал.2 от ЗН легални определения на понятията ”общо завещателно разпореждане” и „завет”.

Критерий за различаване на завещателно разпореждане

В този смисъл законодателят установява като разграничителен критерий за тях обхвата на разпореденото със завещанието имущество.

Когато завещанието има да предмет цялото имущество на завещателя се приема, че завещанието е общо

Заветът представлява разпореждане с отделен предмет от наследственото имущество.

Същевременно обаче законът не предпоставя изискването при съставяне на универсално завещание завещателят изрично да посочи, че се разпорежда с цялото си имущество, като наличието на изброяване на конкретно имущество в самото завещание не е достатъчно да се приеме, че същото представлява завет.

При наличие на спор относно характера на завещателното разпореждане, както в случаите когато същото съдържа изброяване на конкретни имущества, така и когато е посочено само едно имущество,

В този случай се тълкуване на волята на завещателя следва да се има предвид и дали наследството не се изчерпва само с предмета на завещанието.

Тази разпоредба се отнася и към едностранните волеизявления, каквото по своята същност е завещанието.

В случай, че се касае за отделни разпореждания за част от наследственото имущество, говорим за частно завещание.

Това завещание в практиката се среща като ЗАВЕТ и превръща лицето, получило тези наследствени имущества в заветник.

Наличието на ясен разграничителен критерий не е изцяло достатъчно и се срещат множество въпроси и съмнения относно характера за всяко завещание.

Разграничителният критерий, въз основа на който завещанието се квалифицира като универсално или частно, е установен в чл.16 ЗН.

Този критерий се състои в обхвата на разпореденото със завещанието имущество.

Когато завещанието има за предмет цялото или дробна част от имуществото на завещателя се приема, че то е общо и придава качеството на наследник на лицето, в полза на което е направено.

Заветът е разпореждане с отделен имот от това имущество, след смъртта на наследодателя.

По въпроса как следва да се установи вида на едно завещание –дали е универсално или частно, има формирана задължителна практика на ВКС.

Тълкуване на вида завещанието

Когато завещанието не е ясно досежно самия предмет на разпореждането следва да се извърши тълкуването му съобразно общите правила за тълкуване на юридическите актове – чл.20 ЗЗД.

Съобразявайки се със задължителната практика в тази насока, Върховният касационен съд в своето Решение 833/2010 година изтъква, че текстът на завещанието следва да се тълкува не буквално, а с оглед на цялото му съдържание и с другите обстоятелства по делото.

На първо място – завещател е направила уговорката, че ако нещо непредвидено се случи със сестра и, изброеното движимо и недвижимо имущество следва да бъде наследено от нейните деца.

Използвани са изразите „наследник“ и „наследени“, които законът свързва с универсалното завещание.

Това придава на заветника качеството на наследник.

Тези изрази не са случайно употребени, тъй като волята на завещателя да се разпореди с цялото си движимо и недвижимо имущество е изразена в съдебнопсихиатричната експертиза, изготвена месец след саморъчното завещание.

При тълкуването трябва да се търси действителната воля на завещателя като отделните разпореждания се тълкуват в смисъла, който произтича от цялото завещание.

Нищожност на завещание

Завещанието е едностранна формална правна сделка и по силата на чл.44 ЗЗД правилата относно договорите.

Тук намират приложение към едностранни волеизявления, за които законът допуска че пораждат, изменят или прекратяват права и задължения.

Завещателните разпореждания могат да бъдат нищожни не само по смисъла на чл. 42 ЗН, но и тогава, когато са налице основанията, посочени в чл.26 ЗЗД

В множество съдебни решения, постановени по чл.290 ГПК, волята на завещателя подлежи на установяване при спазване на правилото по чл.20 ЗЗД

За тълкуване на договорите, следва да бъде отчетена и разпоредбата на чл.44 ЗЗД.

Действителната воля на завещателя трябва да бъде изведена след като отделни клаузи на завещанието се тълкуват във взаимна връзка.

Всяка отделна клауза се разглежда и сравнява с оглед целта на завещанието, обичаите в практиката и добросъвестността.

В съдебната практика съдът следва да отчита и останалите доказателства по делото, които могат да изяснят действителната воля на завещателя.

Нерядко се налага да се приложат и правилата на формалната логика.

Дори при изброяване на конкретно имущество, това не е достатъчно да се приеме, че същото представлява завет.

При наличие на спор относно характера на завещателното разпореждане когато е посочено само едно имущество при тълкуване волята на завещателя.

Затова следва да се има предвид дали наследството не се изчерпва само с предмета на завещанието.

За допълнителни въпроси, моля обърнете се към нас на тел. + 359 897 90 43 91 или mail office@lawyer-bulgaria.bg

Каква е разликата между частно и универсално завещание ?

Завещателните разпореждания, които се отнасят до цялото или до дробна част от цялото имущество на завещателя са общи (универсални) и придават качеството на наследник на лицето, в полза на което са направени, а тези, които се отнасят за определено имущество, са частни и придават качеството на заветник.

Как се тълкува едно завещание ?

В тези случаи волята на завещателя следва да се преценява при спазване на общото правило на чл. 20 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) за тълкуване на договорите, отчитайки разпоредбата на чл. 44 ЗЗД, която отнася това правило и към едностранните волеизявления, каквото по своята същност е завещанието. Отделните завещателни разпореждания следва да се тълкуват във връзка едно с друго и в смисъла, който произтича от текста на цялото завещание, като се търси действителната воля на завещателя. В определени случаи съдът следва да отчита и останалите доказателства по делото, които могат да изяснят действителната воля на страните.

Какво представлява завещанието ?

Завещанието е едностранна формална правна сделка и по силата на чл.44 ЗЗД правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения.

Какъв е критерия за оспорване на завещание ?

Завещателните разпореждания могат да бъдат нищожни не само по смисъла на чл. 42 ЗН, но и тогава, когато са налице основанията, посочени в чл.26 ЗЗД.

Кога завещанието е нищожно ?

Разпореждане с неиндивидуализиран имот е нищожно поради липса на предмет на основание чл.26, ал.2 ЗЗД. Процесното частно завещателно разпореждане като нищожно не може да породи присъщите правни последици.

Кога завещанието е универсално - общо и кога частно ?

Разграничителният критерий, въз основа на който дадено завещание се квалифицира като универсално или пък частно, е установен в чл.16 ЗН и се състои в обхвата на разпореденото със завещанието имущество. Когато завещанието има за предмет цялото или дробна част от имуществото на завещателя се приема, че то е общо и придава качеството на наследник на лицето, в полза на което е направено. Заветът е разпореждане с отделен имот от това имущество.По въпроса как следва да се установи вида на едно завещание –дали е общо или частно, има формирана задължителна практика на ВКС.

14.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори

News, Personal, Полезни статии

Задържане на дете от родител

Много български граждани се сключват с чужденци, при които се случва международното Задържане на дете от родител.

В практиката на международното семейно право все по-често възникват случаи, при които след раздяла, развод или тежък конфликт между родители единият родител отвежда детето в друга държава или задържа детето там без съгласието на другия родител.

В ежедневния език тези случаи често се наричат „Задържане на дете от родител“.

В правен смисъл обаче най-точният термин е неправомерно отвеждане или неправомерно задържане на дете, когато това е извършено в нарушение на права, свързани с родителската отговорност и местоживеенето на детето.

Особено често такива казуси възникват при смесени бракове или връзки между български гражданин и чужденец, когато детето е живяло в една държава, но след раздяла единият родител решава едностранно да го премести в друга държава.

Правна рамка при задържане на дете от родител

Правната защита при международно Задържане на дете от родител се урежда основно от:

Хагската конвенция от 25 октомври 1980 г. за гражданските аспекти на международното отвличане на деца;
Регламент (ЕС) 2019/1111, известен като Регламент „Брюксел IIб“, относно компетентността, признаването и изпълнението на решения по брачни въпроси, родителска отговорност и международно отвличане на деца;
Закона за закрила на детето, който урежда специалното производство пред българския съд;
Семейния кодекс, когато спорът е свързан с пътуване на дете в чужбина, издаване на лични документи, местоживеене, родителски права и режим на лични отношения.

Важно е да се отбележи, че Регламент (ЕО) № 2201/2003 вече е отменен, считано от 1 август 2022 г., като за новите производства се прилага Регламент (ЕС) 2019/1111.

Какво представлява „отвличане на дете от родител“?

Хагската конвенция не използва понятието „Задържане на дете от родител“ в наказателноправен смисъл, а урежда гражданскоправните последици от неправомерното преместване или задържане на дете.

Съгласно чл. 3 от Хагската конвенция отвеждането или задържането на дете е неправомерно, когато:

е извършено в нарушение на право на упражняване на родителски права, предоставено по правото на държавата, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди отвеждането или задържането;
към момента на отвеждането или задържането това право е било реално упражнявано или би било упражнявано, ако не беше извършено преместването или задържането.

С други думи, не всяко пътуване на дете в чужбина представлява международно Задържане на дете от родител.

Проблем възниква тогава, когато единият родител едностранно променя държавата на живот на детето или отказва да го върне в държавата, в която то е имало установен център на живот.

Обичайно местопребиваване на детето

Един от най-важните въпроси при дело за Задържане на дете от родител е къде се намира обичайното местопребиваване на детето.

Това не е непременно държавата, в която детето е родено, нито държавата, чийто гражданин е. Обичайното местопребиваване се определя според реалната връзка на детето с определена държава.

Съдът изследва:

къде детето е живяло трайно преди отвеждането или задържането;
къде е посещавало детска градина или училище;
къде се намира семейната и социалната му среда;
какъв език използва детето в ежедневието си;
какви са причините и условията за пребиваването му в съответната държава;
дали престоят е бил временен, случаен или трайно установен;
дали родителите са имали общо намерение за преместване.

Съдът на ЕС приема, че обичайното пребиваване съответства на мястото, което изразява определена интеграция на детето в социалната и семейната среда, като се отчитат продължителност, редовност, условия и причини за престоя, гражданство, училище, езикови познания и социални връзки.

Кой съд е компетентен, ако детето е отведено или задържано в България?

Когато детето е неправомерно отведено или задържано на територията на Република България, компетентен да разгледа молбата за връщане е Софийският градски съд.

Съгласно чл. 22а, ал. 1 от Закона за закрила на детето молбата за връщане на дете или за упражняване на право на лични отношения по Хагската конвенция се разглежда от Софийския градски съд в открито заседание.

В това производство участват:

Министерството на правосъдието или лицето, подало молбата;
насрещната страна;
заинтересованите лица.

Законът изрично предвижда, че в това производство не се разглежда по същество въпросът кой родител е по-подходящ да упражнява родителските права.

Целта е друга — да се установи дали детето трябва да бъде върнато в държавата на неговото обичайно местопребиваване.

Каква е целта на производството по Хагската конвенция?

Производството по Хагската конвенция не е обикновено дело за родителски права.

Съдът не решава окончателно:

при кого да живее детето;
кой родител има по-добър родителски капацитет;
какъв да бъде окончателният режим на лични отношения;
какъв размер издръжка следва да бъде определен.

Основната цел е да се възстанови положението отпреди неправомерното отвеждане или задържане, така че спорът за родителската отговорност да бъде разгледан от органите на държавата, с която детето има най-силна връзка.

Хагската конвенция изрично посочва, че решението за връщане на детето не представлява решение по същество относно родителските права.

Срокове при международно отвличане на дете

В тези производства времето е от решаващо значение.

Съгласно чл. 12 от Хагската конвенция, когато от неправомерното отвеждане или задържане е изминала по-малко от една година, компетентният орган следва да разпореди незабавно връщане на детето.

Дори след изтичане на една година връщането отново може да бъде разпоредено, освен ако се докаже, че детето вече се е приспособило към новата среда.

Регламент (ЕС) 2019/1111 изисква съдът да действа бързо, като първоинстанционният съд следва да постанови решение не по-късно от шест седмици след сезирането му, освен ако извънредни обстоятелства правят това невъзможно.

Кога съдът може да откаже връщане на детето?

Връщането на детето не е автоматично. Съдът може да откаже връщане при строго определени изключения.

Най-често срещаните основания са:

родителят, който иска връщането, не е упражнявал ефективно родителските си права към момента на отвеждането или задържането;
той е дал съгласие или впоследствие е приел отвеждането или задържането;
съществува сериозна опасност връщането да изложи детето на физическо или психическо увреждане;
връщането би поставило детето в непоносима ситуация;
детето възразява срещу връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които мнението му следва да бъде взето предвид;
връщането би противоречало на основни принципи, свързани със защитата на правата на човека и основните свободи.

При дела между държави членки на ЕС Регламент 2019/1111 допълва този режим, като предвижда, че съдът не следва да отказва връщане единствено поради сериозна опасност, ако са осигурени подходящи гаранции за защита на детето след връщането.

Какво значение има мнението на детето?

В производството по връщане на дете съдът следва да отчете възрастта, зрелостта и възможността детето да формира собствено мнение.

Законът за закрила на детето предвижда, че съдът изслушва детето по реда на чл. 15 и отдава дължимото значение на изразеното мнение съобразно възрастта и зрелостта му.

Това не означава, че детето само решава дали да се върне. Мнението му е един от елементите в цялостната съдебна преценка, особено когато се твърди риск, психологическо напрежение, адаптация към нова среда или противопоставяне срещу връщането.

Какво да направи родителят, ако детето е отведено в чужбина?

При съмнение за международно Задържане на дете от родител е важно да се действа незабавно.

Практическите действия включват:

установяване на точната държава, в която се намира детето;
събиране на документи за родителските права, съдебни решения, споразумения и акт за раждане;
доказване на обичайното местопребиваване на детето;
доказване, че родителят не е дал съгласие за преместване или задържане;
подаване на молба по Хагската конвенция чрез централен орган или директно пред компетентния съд;
подготовка на доказателства относно училище, детска градина, адрес, медицински документи, социална среда, кореспонденция между родителите и предходен режим на лични отношения.

Хагската конвенция позволява молителят да се обърне към централния орган на държавата по обичайното местопребиваване на детето или към централния орган на друга договаряща държава, когато твърди нарушение на права на упражняване на родителски права.

Какво става, ако детето е доведено в България без съгласие?

Когато детето е доведено или задържано в България, молбата за връщане може да бъде подадена:

чрез Министерството на правосъдието като централен орган;
директно до Софийския градски съд;
чрез адвокат, който подготвя доказателствата и процесуалната защита.

В съдебната практика се приема, че молбата може да бъде подадена както директно до компетентния съд, така и чрез Министерството на правосъдието, което изпълнява функцията на централен орган и съдейства на молителя.

Разлика между дело по Хагска конвенция и дело за родителски права

Много родители погрешно смятат, че делото по Хагската конвенция е дело за това кой родител е „по-добър“.

Това не е вярно.

Дело по Хагска конвенция	Дело за родителски права
Целта е връщане на детето в държавата на обичайното местопребиваване	Целта е решаване кой упражнява родителските права
Не се решава окончателно спорът за родителски капацитет	Съдът разглежда родителски капацитет, режим и издръжка
Производството е бързо и специално	Производството е по същество и може да бъде по-продължително
Компетентен в България е Софийският градски съд	Компетентността зависи от вида на иска и адреса
Основен въпрос е неправомерното отвеждане или задържане	Основен въпрос е най-добрият интерес на детето по същество

Пътуване на дете в чужбина и заместващо съгласие

Не всяко несъгласие за пътуване на дете в чужбина представлява международно Задържане на дете от родител.

Когато родителите не постигнат съгласие относно пътуване на дете в чужбина или издаване на лични документи, говорим за Задържане на дете от родители спорът се решава по реда на чл. 127а от Семейния кодекс от районния съд по настоящия адрес на детето.

Това производство е различно от делото по Хагската конвенция.

Делото за Задържане на дете от родител е сериозен правен казус, като за него е валидно, че когато родителят желае предварително съдът да замести липсващото съгласие за конкретно пътуване, издаване на паспорт или уреждане на въпроси, свързани с напускане на страната.

Ако обаче детето вече е преместено или задържано в чужбина без съгласие и това нарушава права, свързани с родителската отговорност, тогава може да възникне производство по Хагската конвенция.

Документи, необходими при дело за връщане на дете

За подготовка на дело за Задържане на дете от родител по Хагската конвенция, обичайно са необходими:

акт за раждане на детето;
доказателства за гражданство и адресна регистрация;
съдебни решения относно родителски права или лични отношения;
споразумения между родителите, ако има такива;
доказателства за училище, детска градина, лекар, социална среда;
документи за обичайното местопребиваване;
кореспонденция между родителите;
доказателства за липса на съгласие за преместване;
доказателства за датата на отвеждане или началото на задържането;
документи за местонахождението на детето;
преводи и легализация, когато са необходими.

Хагската конвенция предвижда, че молбата може да бъде придружена от заверено копие на релевантно решение или споразумение, удостоверение относно приложимото право на държавата на обичайното местопребиваване и други относими документи.

Защита при задържане на дете от родител

Не всеки случай, в който дете е преместено в друга държава, води автоматично до връщане.

Родителят, срещу когото е подадена молба, може да противопостави защита, ако например:

другият родител е дал предварително съгласие;
другият родител впоследствие е приел оставането на детето;
детето е изложено на сериозна опасност при връщане;
детето вече е адаптирано след изтичане на значителен период;
молителят не е упражнявал реално родителските права;
връщането би било несъвместимо със защита на основни права;
детето възразява срещу връщане и има достатъчна зрелост.

Тези възражения трябва да бъдат доказани с конкретни факти, документи, социални доклади, експертни заключения и други допустими доказателства.

Съдействие при задържане на дете от родител

Най-честите грешки в подобни казуси са:

родителят изчаква твърде дълго преди да предприеме действия;
не се събират доказателства за обичайното местопребиваване;
води се неправилно дело вместо производство по Хагската конвенция;
спорът се представя само като конфликт между родители, без да се анализира международната компетентност;
пренебрегва се значението на срока от една година;
не се доказва липсата на съгласие;
не се прави разлика между временно пътуване и трайно преместване;
не се анализира приложимото чуждо право относно родителската отговорност.

Адвокат при задържане на дете от родител

Делата за международно Задържане на дете от родител изискват бърза реакция, точна правна квалификация и сериозна доказателствена подготовка.

Необходимо е да се анализират едновременно:

Хагската конвенция;
Регламент (ЕС) 2019/1111;
българското семейно и процесуално право;
приложимото чуждо право;
съдебните решения относно родителските права;
фактическата среда на детето преди и след преместването.

При неправомерно отвеждане или задържане на дете в България или чужбина е препоръчително незабавно да се потърси адвокат с опит в международното семейно право и производства по Хагската конвенция.

В този случай, следва да се обърнете към адвокат по международно право и семейно правни въпроси на 0897 90 43 91, Email office@lawyer-bulgaria.bg

Какво представлява Задържане на дете от родител ?

Отвличането на дете е насилствен акт на прехвърляне и задържане в рамките на друга държава на дете от негов родител или близък, без съгласието на другия родител.

Как следва да се процедира в такъв случай на отвличане ?

Незабавно следва да се заведе съдебно дело за отвличане на дете по Хагска конвенция, с което да бъде изразено категорично несъгласие с извършеното незаконно прехвърляне или задържане на дете зад граница в рамките на друга държава.

Кога едно дете може да пътува ?

Детето може да пътува ако родителят, който го придружава разполага с Декларация за извеждане в чужбина, нотариално заверена от другия родител или Съдебно решение за издадено т.нар. 'заместващо съгласие

По какъв критерий се определя отвличане на дете ?

Най-точният критерий е незаконно и без съгласие на другия родител прехвърляне или задържане на дете зад граница, при промяна неговото обичайно местопребиваване Терминът „обичайно местопребиваване“ определя към кой правен орган трябва да подадете своя иск. Обичайното местопребиваване на дете се определя от това, къде то има успешна интеграция в семейната и социалната среда.

Каква е процедурата по връщане на дете ?

Процедурата започва с подаване на писмено ЗАЯВЛЕНИЕ чрез чуждо Министерство на Правосъдието до Българското МП за образуване на съдебно дело пред Софийски градски съд по чл. 3 от Хагска конвенция.

При какви условия може да се води дело за отвличане ?

Като при предявяване на иска трябва да вземете предвид, че е необходимо да бъдете носител на родителските права, да не е изминала повече от 1 година от отвеждането на детето и изрично да сте се противопоставили срещу отвеждането / задържането на детето.

14.03.2021/by Адвокатска кантора Д. Владимиров и Партньори